光伏行业2015年发展展望：“快中求稳”与“稳中求质”

[14]例如，以致力于法学思想推陈出新，打造法律人精神家园为己任的中国法学创新讲坛的官方网站中国法学创新网[http：//www.lawinnovation.com]，其在对全国法学院年度科研成果情况进行排名时，对法学院教师科研成果的统计只将发表在《中国法学》、《法学研究》、《法商研究》、《政法论坛》、《中外法学》、《法律科学》、《现代法学》、《法学》、《法学评论》、《法制与社会发展》、《环球法律评论》、《比较法研究》、《法学家》、《清华法学》这些特选出来的法学专业学术期刊中的学术成果才加以计算，外加唯一属于全国最高水平级别因而不能不关注的人文社会科学综合性学术期刊《中国社会科学》上发表的学术研究成果，在其他任何学科性的比如社会学、政治学、哲学、经济学等的专业学术期刊以及综合性的人文社会科学学术期刊上发表的法学学术成果都不在其关注和统计之列[http：//www.lawinnovation.com/html/fxpd/11684.shtml]。

[7]转化作用即incorporation。尽管该案中被诉限制表达自由的法律被认定符合基本法，但是表达自由权作为一项基本权利已经稳固地在香港特别行政区社会扎根—法官所采行的解释方法和审查标准的体系性和精确性可以证明这一点。

言论自由或表达自由是最核心的公民权利之一。实质要件即权利之限制必须服务于上述诸项目之一，而不得援引其他未曾列举的理由。由此可见，在法院最后的考察环节当中，起决定性作用的是一种权衡和比较：一方是公民的基本权利，另一方是政府提出的某种正当理由—公共利益、国家政策等等。不管国旗象征了什么具体的含义、观点乃至意识形态，有一点是明确的，即国旗除了象征意义之外并没有其他实质性的用途。《中华人民共和国国旗法》（以下简称《国旗法》）规定了公民尊重和保护国旗的义务，并设定了对于侮辱国旗行为的惩罚方式。

德州政府所主张的保护国旗作为国家象征的政府目的与焚烧国旗所欲表达的意见形成正面冲突，即政府在选择言论立场，因此德州刑法典相关条款属于基于内容的言论限制，[11]应该予以严格审查。香港特别行政区终审法院在国旗案中没有采纳基于言论内容的限制和与言论内容无关的限制的区分，而采用了所谓有限限制和广泛限制的区分，并且以《国旗条例》只是限制了一种表达方式为由，将其认定为有限限制。[19] 参见梁根林著：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第8页。

（2）从以法律威吓为中心的刑事政策到以犯罪人的矫正为中心的刑事政策。[18] 参见梁根林著：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第3-10页。然而，当前中国刑法学正处于以德日刑法为师的学术转型时期，在这种学术语境下，对所谓的德国问题不作清晰透彻的理解就直接拿为己用，难免会出现邯郸学步的尴尬局面，甚至会将中国刑法学引入歧途。[60] 参见[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第10页。

对比罗克辛所理解的李斯特鸿沟与原本意义上的李斯特鸿沟，不难发现，除了对刑事政策的理解不同以外，二者还存在以下两个重要的区别：（1）原本意义上的李斯特鸿沟，指向的是刑法规范及刑法体系的适用过程，而罗克辛却将李斯特鸿沟指向刑法体系的建构过程。[69] 关于这一讨论参见陈兴良：《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，《法律科学》2003年第6期，第18-30页。

关键在于，这句话中的刑法所指为何？ 首先，需要辨明的是，这里的刑法是指刑事司法还是刑事立法，抑或二者同时被包括？若未能准确回答这一问题，我们必然会对李斯特在刑事政策与刑法关系问题上的立场产生极大的疑惑。类似的，可以推断出，李斯特认为刑法体系的适用过程不应受到刑事政策干扰，但构建刑法体系时需要接受刑事政策的指引。[14] [德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第20页。事实上，罗克辛本人坚决反对为了个案的解决而将体系相对化的做法。

[57]因此，李斯特的目的刑主义是一种罪刑法定范围内的目的刑主义，他的刑事政策则是法治国的刑事政策。[74] 参见储槐植：《建立刑事一体化思想》，《中外法学》1989年第1期，第3-8页。但是，即便是在第三阶层，罗克辛的方案也没有取得完全的成功。苏力著：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第109-163页。

泸州黄永彬遗产案[67]和许霆案[68]的最后判决结果充分说明，中国当下无论是民事司法还是刑事司法，都没有走上纯粹的法条主义道路。内容提要：所谓跨越李斯特鸿沟，其实是一场学术误会。

在重构犯罪论的罪责阶层时，罗克辛指出，我们体系基础范畴的第三部分是罪责。[22]这句话中的刑事政策应指传统理论中的最狭义的刑事政策即刑罚政策。

上文已述，李斯特的刑事政策的核心在于对罪犯的矫治和对犯罪的预防，因此，他的刑事政策概念与刑罚目的是紧密相连的。[32] 许廼曼在论证功能性刑法体系在不法阶层所取得的成果时，提及了刑法体系内容的进步与刑法体系的进步二者的区分，请见[德]许廼曼：《刑法体系与刑事政策》，王效文译，载于许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第53页。本案裁判文书请参见四川省泸州市纳溪区法院民事判决书，（2001）纳溪民初字第561号。（3）从依附于刑法的刑事政策到独立于刑法的刑事政策。然后对比分析李斯特鸿沟的多重面貌，努力揭示李斯特鸿沟的真谛。这难道不是自相矛盾吗？其实不然。

[3] 实质解释论者往往批评形式解释论不要实质解释，但实际上形式解释论者并不反对实质解释，而是强调形式解释优先于实质解释。这是因为，凡事都有例外。

唯有得出上述结论，才能合乎逻辑地解释为什么在法律实证主义的对立面——新康德主义法哲学的指导下构建的新古典犯罪论体系也同样未能跨越李斯特鸿沟。[8] 参见[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第3版），中国人民大学出版社2003年版，第121页。

二、跨越李斯特鸿沟：罗克辛方案概述 古语有言，不破不立。[24] 参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》2013年第5期，第993页。

这意味着，义务犯与行为犯的区分，以及由这一区分所带来的刑法理论上的有益成果，可能只是刑法体系内容的进步，而非刑法体系的进步。其次，刑法是仅指刑法实证规范本身还是同时包括刑法体系？毫无疑问，根据罪刑法定主义原则，刑法的实证规范不容被刑事政策入侵，在这个意义上，刑法是刑事政策不可逾越的屏障，当无异议。（4）罗克辛提出跨越李斯特鸿沟的口号是服务于其构建目的理性犯罪论体系，致力于刑法体系的规范化、实质化，但这一立场其实与李斯特的立场并不矛盾。为了佐证这一判断，他提炼出了一个概念——李斯特鸿沟。

[61]刑法作为制裁手段最为严厉的部门法，其最大的特点在于需要严格遵守罪刑法定原则。而对于这两个问题，传统理论的研究尚显不足。

三、罗克辛方案的得与失 评价目的理性犯罪论体系，我们首先要问的就是：它真的能跨越李斯特鸿沟吗？对此，笔者表示谨慎的怀疑。因此，为了更好地厘清李斯特鸿沟与跨越李斯特鸿沟的含义，需要以罗克辛1970年初创时期的目的理性犯罪论体系为切入点。

以此观之，主张刑法规范和刑法体系的适用彻底排除刑事政策的影响，实际上就陷入了立法完美主义的迷梦之中。在刑法解释论中，尽管我国学界存在形式解释论与实质解释论的激烈争论，但无论是形式解释论者还是实质解释论者，都不反对对刑法条文作目的性解释（实质解释），二者的区别仅在于这种目的性解释（实质解释）能否突破刑法条文的字面含义（形式解释）。

既然社会现实本身已经表现为不同的结构，与之相适应，区分行为犯与义务犯就理所当然了。[63]罪刑法定原则已为现代刑法学奉为铁则，在这种语境下，李斯特鸿沟便具有了超越具体犯罪论体系的正当性。因此，可以将李斯特的名言刑法是刑事政策不可逾越的屏障同义置换成罪刑法定是刑事政策不可逾越的屏障。[42] 参见[德]罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），法律出版社2005年版，第398页。

为避免刑法流于偶然和专断，刑法体系不允许被刑事政策等外在要素入侵。[34] 除此之外，在对犯罪事实支配和先于法律而存在的行为的理解上，罗克辛也未能坚守其规范论的立场。

当然，他们在刑罚目的论上的观点截然相反，这也决定了他们反对或限制预防论的方法不同：康德是用报应来反对预防，而李斯特则是用自由来限制预防。学界关于本案的讨论，参见谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读——无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版。

周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，《法学研究》2010年第3期，第57-70页。[17]当我们都使用刑事政策这一概念时，只有明确界定了各自的内涵与外延，才能搭建起对话交流的平台，避免不必要的误解。

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